Precisamos falar do prazo limite para resposta às impugnações e aos pedidos de esclarecimentos previsto na Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos (NLCC). Isso se justifica porque alguns órgãos têm “prorrogado” esse prazo para o último dia anterior à data de abertura da licitação, independente da data de protocolo pelo licitante. E, como demonstraremos a seguir, essa condução não tem amparo legal.

O tema é relevante, pois decorre da alteração dos prazos feita pela NLCC. Seu art. 164 prevê que qualquer pessoa pode impugnar ou solicitar esclarecimentos sobre o edital no prazo de “até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura do certame”. Uma vez apresentada impugnação ou esclarecimento, o parágrafo único impõe que a “resposta (…) ao pedido de esclarecimento será divulgada em sítio eletrônico oficial no prazo de até 3 (três) dias úteis”. Previu-se, ainda, que esse prazo de resposta é “limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame”. Eu sei. É um jogo de palavras aparentemente desafiador.

Pela NLCC, o prazo para resposta às impugnações e aos pedidos de esclarecimentos é de até 3 dias úteis após a apresentação. Esse prazo máximo de 3 dias úteis para responder, limita-se ao último dia útil anterior à data de abertura. Significa que o ente público deve responder em até no máximo 3 dias úteis. Esse é o prazo geral máximo para resposta. Sendo máximo, é coerente que não haja hipótese legal permitindo sua extensão ou prorrogação. E é também razoável a existência de uma hipótese legal, limitadora, que impõe sua redução. É que a NLCC fala claramente em limite ao prazo máximo de resposta.

O TCU, em seu Manual de Licitações e Contratos de que tratamos aqui, embora não seja tão tão expresso, dá a entender que esta também é sua compreensão, ao colocar, entre parênteses, o limitador do prazo para resposta: “A Administração terá três dias úteis para responder (prazo limitado ao dia anterior à data de abertura do certame) e divulgar a resposta em sítio eletrônico oficial.”

Dito isso, a única possível alteração desse prazo prevista na legislação é a sua redução, sua limitação ao último dia útil anterior à data de abertura da licitação. E aí cabe perguntar o porquê desse limitador? A nosso ver, há uma única hipótese possível, qual seja, para tutelar o caso, não raro, do licitante que protocola o pedido no prazo limite para apresentação.

Nessa situação específica, caso fosse observado apenas o prazo limite para resposta pelo órgão em até 3 dias úteis contados da apresentação, teríamos a situação absolutamente esdrúxula de admissão de uma resposta a uma impugnação ou a um pedido de esclarecimentos na data de abertura do certame, o que obviamente não poderia ser tolerado.

Esse limitador contido na parte final do parágrafo único do art. 164 da NLCC é, portanto, um prazo restritivo do prazo geral de resposta, e não ampliativo ao ponto de, indistintamente, estender o prazo de resposta para todos os pedidos de esclarecimentos e impugnação até o último dia útil que antecede a abertura, independente da data de protocolo.

O prazo para resposta sempre será de até 3 dias úteis após a apresentação, não havendo autorização legal que permita sua prorrogação.

É interessante refletir que, ao contrário do que pode inadvertidamente parecer, esse disposto legal traz um dever de o ente público não responder a pedidos de esclarecimentos na data de abertura do certame, sendo obrigatório que, até o último dia útil que antecede essa data, todas respostas tenham sido dadas. Caso não houvesse esse limitador, a NLCC estaria permitindo uma condução absolutamente inócua, que justificaria respostas a pedidos tempestivos dadas na data da licitação, quando o licitante já terá que ter se preparado integralmente para participar.

É fácil compreender a razão da inclusão dessa parte final como uma limitação ao prazo de resposta pelo ente público. Porque ela só tem sentido para a situação acima relatada, na qual os esclarecimentos ou a impugnação são protocolados no prazo limite para apresentá-los, o que é uma situação bastante comum. Nesse caso, incide o limitador de resposta até o último dia anterior à data de abertura do certame pois, se o pedido foi protocolado no prazo legal de até 3 dias úteis antes da data de abertura, isso faz com que o órgão tenha que responder em prazo inferior ao que seria o prazo geral de 3 dias após a apresentação que, nessa hipótese, fica limitado ao último dia anterior a essa data.

Em resumo, esse prazo de resposta “limitado ao último dia útil anterior à data da abertura do certame” é como se fosse o prazo do prazo, o limite do limite, aplicável apenas às hipóteses em que os licitantes apresentem pedido de esclarecimento ou impugnação no prazo limite. Nesse caso se aplica o limitador do prazo para atuação do agente público que, ao invés de responder em até 3 dias úteis após o protocolo, deverá divulgar a resposta até o último dia anterior à data de abertura.

E nesse caso, é razoável compreender que a lei não admite que o agente tenha para si o prazo de até 3 dias úteis para responder, pois isso coincidiria com a data de abertura do certame e, unicamente para evitar que isso se concretize, o legislador limitou o prazo geral de resposta até o último dia útil antes da data de abertura do certame, vendado uma eventual resposta na data de abertura do certame.

Os exemplos sempre são úteis. Suponhamos que a abertura de uma determinada licitação tenha sido marcada para ocorrer às 09h de 02/09/2024, uma segunda-feira. Nesse caso, o prazo limite para protocolar pedidos de esclarecimentos e impugnações é o dia 28/08/2024, uma quarta-feira. Caso algum licitante faça o protocolo tempestivo nessa data, incide o limitador que reduz o prazo geral, de forma que a resposta deve ser divulgada até o dia 30/08/2024, sexta-feira anterior (último dia útil anterior) à abertura da licitação. Caso se contasse apenas o prazo de 3 dias úteis após a apresentação, o prazo de resposta se encerraria em 02/09/2024, sendo que a abertura da sessão estaria marcada para as 09h desse mesmo dia 02/09/2024.

Isso retiraria qualquer possibilidade de o solicitante preparar sua proposta e documentação em conformidade com o esclarecimento requerido. Também impediria que o impugnante, eventualmente recorra ao Judiciário ou aos Tribunais de Contas em caso de uma resposta à impugnação contrária à legislação e/ou restritiva de direitos. Essa é uma perspectiva a ser considerada, conforme listamos em nosso Breve Manual do Licitante Eficiente.

Por outro lado, se alguém se preparou e, com antecedência, protocolou algum pedido no dia 27/08/2024, portanto, antes do prazo para apresentá-lo, o órgão teria até 3 dias úteis para responder, ou seja, até 30/08/2024, não incidindo o limitador. E assim por diante: se protocolou em 26/08/2024, o prazo legal para resposta será até 29/08/2024, protocolo em 23/08/2024, deverá será respondido até 28/08/2024 …

A nosso ver, nessas situações, qualquer eventual resposta fora desse prazo representaria violação literal a direito ao direito de resposta tempestiva, assegurado na NLCC.

Nossa equipe está preparada para tratar desse e de outros temas. Em caso de dúvida, fale conosco pelo e-mail [email protected] ou pelo telefone +55 31 988117191.