Ainda é aceitável que um órgão faça sua pesquisa de preços com base apenas em orçamento de fornecedor? A legislação atual responde bem a essa pergunta. É o que vamos tratar abaixo.

A elaboração do orçamento com base em preços de mercado é requisito da fase interna de uma licitação ou de uma contratação direta. Para orientar o gestor público nessa tarefa, a Nova Lei de Licitações inovou ao definir, no art. 23, os parâmetros gerais e específicos para elaboração do orçamento base. Esse dispositivo já foi parcialmente regulamento e vem sendo adotado como padrão em nível federal.

Vamos falar um pouco dos parâmetros gerais, específicos e de algumas conclusões possíveis a respeito da chamada pesquisa direta com fornecedores.

Parâmetros gerais

Para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, estipulou-se, no § 1º do art. 23 da Lei nº 14.133/2021 (“NLCC” ou “Nova Lei de Licitações e Contratos”), os seguintes parâmetros de fontes para pesquisa de preços:

• composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente em sistemas oficiais de governo;
• contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 ano anterior à data da pesquisa de preços;
• dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada por ente público ou de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo;
• pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, desde que a data das notas fiscais esteja compreendida no período de até 1 ano anterior;
• pesquisa direta com no mínimo 3 fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, escolhidos de forma motivada.

Esses critérios podem ser adotados de forma combinado ou não e, em nível federal, devem ser priorizadas, como fontes, os custos e os preços constantes de sistemas oficiais de governo e/ou em contratações similares feitas pela Administração Pública (§ 1º  do art. 5º da IN 65/2021/SEGES).

Diante dessa regulamentação e, em atenção à exigência de motivação, é possível concluir que, havendo imposição normativa quanto ao uso de certas fontes, as demais somente poderão ser adotadas caso se demonstre e comprove a impossibilidade de utilização das fontes prioritárias.

Nessa linha, e ainda sob a regência da Lei 8.666/93, que foi silente quanto aos parâmetros normativos acima citados atualmente constantes da NLCC, o TCU, no Acórdão nº 1875/2021, decidiu que os orçamentos em contratações públicas devem ser baseados em uma “cesta de preços”.

No julgado o TCU alertou sobre os riscos decorrentes de pesquisa de preços feita exclusivamente junto a fornecedores, que deveria ser utilizada em último caso, na ausência de preços públicos ou cestas de preços referenciais.

Parâmetros normativos para outros contratos

Já para contratação de obras e serviços de engenharia, o §§ 2º e 5º do art. 23 da NLCC estipulou que, na elaboração do orçamento, o órgão observe, na ordem, os parâmetros (i) a (iv) listados acima, indicando, com relação ao item (i), o SICRO e o SINAPI como referências. Com isso, a NLLC excluiu a pesquisa com fornecedores como fonte de preços de mercado para esse tipo de contratação.

Em caso de contratações realizadas por Municípios, Estados e Distrito Federal, caso estas envolvam recursos da União, devem ser adotados os parâmetros impostos para compras federais. Se a contratação não envolver esses recursos, admite-se a utilização de outros sistemas de custos adotados pelo respectivo ente federativo (§ 3º do art. 23 da NLCC).

Nas contratações diretas (inexigibilidade ou dispensa), devem ser observados os parâmetros do art. 23 da NLCC e, não sendo possível adota-los, o órgão deve comprovar previamente a conformidade dos preços com relação a “contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.” (§ 4º do art. 23 da NLCC)

Conclusões possíveis

Sem dúvida, a NLCC impôs parâmetros mais objetivos e rígidos para a elaboração de orçamentos em licitações e contratações públicas. E um dos pontos centrais está na regulamentação da pesquisa direta com fornecedores, conformes seguinte síntese:

• para as compras e serviços em geral, é prevista preferência para fontes mais fidedignas do que a pesquisa direta com fornecedores, quais sejam, sistemas oficiais de governo e contratações similares feitas pela Administração Pública;
• e, para obras e serviços de engenharia, há uma ordem de fontes fixada na NLCC, da qual a fonte de pesquisa de preços com base em orçamento de fornecedores foi excluída, sendo, portanto, descabida;
• via de regra, os parâmetros acima se aplicariam às contratações diretas com esses objetos, observado o § 4º do art. 23 da NLCC.

Em nossa visão, a eventual impossibilidade de utilização das fontes prioritárias deve ser justificada nos autos do processo de contratação como condição para a legitimidade do uso das fontes não prioritárias.

Sem dúvida, essas regras tem potencial de desincentivar o uso indiscriminado da pesquisa de preços com fornecedores, incentivando e, em alguns casos, impondo, a utilização da cesta de preços com base em fontes mais oficiais e fidedignas.

Isso este refletido nas listas de verificação divulgadas pela AGU, via CGU. Alinhadas com esse entendimento, tais listas preveem as seguintes perguntas/exigências relacionadas aos requisitos para elaboração do orçamento:

Para compras e serviços em geral:

“Foi certificado que foram priorizados na pesquisa de preços os sistemas oficiais de governo, (…) e contratações similares feitas pela Administração Pública, ou justificada a impossibilidade de utilização dessas fontes?

(…) Nos casos de utilização de pesquisa direta com fornecedores, na hipótese em que ela for cabível, foi observado o número mínimo de consulta a três fornecedores ou foram instruídos os autos com as devidas justificativas?” (g.n.)

Para os orçamentos de obras e serviços de engenharia:

“28. Foram observados os parâmetros e a ordem definida pelo §2º do art. 23 da Lei 14.133, de 2021.

29. Caso não tenha sido observada a ordem de que trata o item anterior, houve comprovação da inviabilidade de utilização dos parâmetros que precedem, em grau de prioridade, o parâmetro utilizado?” (g.n.)

Em suma, a elaboração de orçamento prévio é requisito da fase interna da licitação/contratação direta e há atualmente parâmetros normativos bem objetivos a serem seguidos. Em vista disso, é possível qualifica-la como atividade vinculada. Nessa condição, trata-se, a um só tempo, de dever do órgão e direito dos licitantes, valendo recorrer às premissas gerais do nosso Breve guia do licitante eficiente.

Nossa equipe está preparada para tratar deste e de outros temas. Em caso de dúvida, fale conosco pelo e-mail [email protected] ou pelo telefone +55 31 988117191.